Admissibilidade jurídica de referendos e sondagens em Macau (Parte I)

 

António Katchi *

 

Na sequência da iniciativa conjunta de três associações locais – Juventude Dinâmica, Consciência de Macau e Sociedade Aberta de Macau – de organizarem entre os próximos dias 24 a 30 de Agosto uma sondagem de opinião relativa ao candidato a Chefe do Executivo na “eleição” marcada para 31 de Agosto (Chui Sai On) e à ideia de se vir a eleger o Chefe do Executivo por sufrágio universal directo em 2019, a cólera do regime chinês, bem treinado na retórica intimidatória, na récita de cartilhas e no uso de chavões segundo a tradição estalinista, fez-se ouvir em Macau pela voz de certos dignitários locais habituados a usar, pelo menos perante o público e a comunicação social, de um tom mais suave e de um estilo mais coloquial. O resultado foi um conjunto de declarações bizarras, para as quais não deixou de dar algum contributo a designação com que as associações promotoras baptizaram a sua iniciativa: “referendo civil”.

Alexis Tam, porta-voz do Gabinete do Chefe do Executivo, iniciou as hostilidades no dia 8 de Julho com afirmações do seguinte teor: “O Governo opõe-se firmemente” à iniciativa; as associações que a promovem estão a “desafiar a sociedade de direito”; “este referendo não tem qualquer fundamento constitucional nem base legal; portanto, sendo assim, é inválido, é ilegal”. Mais tarde Alexis Tam viria a acusar os promotores da iniciativa de estarem a desafiar o Governo central e a mostrar ingratidão para com a Pátria. Quando interrogado sobre se o pretenso referendo violava alguma disposição legal, Alexis Tam furtou-se a esclarecer a questão, deslocando a conversa para as “eleições” e dizendo que estas, “para se realizarem, têm de ser legais”, o que significa que têm de ser feitas de acordo com a lei eleitoral.

Florinda Chan, secretária para a Administração e Justiça, em declarações proferidas no dia 10, lembrou que “a Constituição da República Popular da China não fala em referendo” e “muito menos a nossa Lei Básica”, acrescentando logo a seguir que “a Lei Básica e as leis de Macau não permitem so-called referendo” e dizendo ainda que “se forem eleições oficiais, têm de ser ao abrigo das leis de Macau”.

Finalmente, Chui Sai On, o Chefe do Executivo, reiterou a oposição do Governo à iniciativa das três associações, mas escusou-se a pronunciar-se sobre a sua legalidade.

Todas estas declarações justificariam extensos comentários e várias interrogações, mas vou aqui abreviá-los.

Primeiro, com que autoridade pode o Governo “opor-se”, e ainda por cima “firmemente”, a uma sondagem levada a cabo por associações privadas? Nenhuma, diria eu […].

Segundo, como pode uma sondagem significar um desafio ao Governo central e uma demonstração de ingratidão para com a Pátria? Mesmo que fosse um desafio, qual seria o problema? […]

Terceiro, qual a pertinência da referência a “eleições”? Uma sondagem, ainda que apelidada de “referendo”, não é uma eleição; logo, não tem que ser feita de acordo com as normas que regem os actos eleitorais.

Quarto, é verdade que nem a Constituição da República Popular da China (CRPC) nem a Lei Básica (LB) falam em referendo. Mais duvidoso é que elas não permitam o referendo. O que não é certamente verdade é que elas não permitam o “so-called referendo”. […] Se não é um referendo, então é irrelevante para o caso que a CRPC e a LB a permitam ou não.

[…]

 

  1. Questões conceptuais
  2. 1. Referendo e sondagem

 

Após a difusão das declarações de Alexis Tam no dia 8, várias pessoas instadas a comentá-las pelos órgãos de comunicação social vieram esclarecer que a iniciativa planeada pelas três associações do campo pró-democrático, conquanto por elas rotulado de “referendo”, não é um verdadeiro referendo, mas algo de diferente, designadamente uma sondagem. É esta também a minha opinião: considero tratar-se de uma sondagem, porventura algo atípica, mas ainda assim de uma sondagem, e não um referendo.

Sem embargo, não creio que a distinção entre referendo e sondagem seja tão simples como aparentemente tem sido considerada. Tem-se dito, em conversas públicas e privadas, que a iniciativa não poderia ser qualificada de referendo, porque não tem eficácia vinculativa. Isto não me parece correcto, porque um referendo pode ser juridicamente vinculativo ou não-vinculativo (v. infra, 1.2.). Tem-se afirmado igualmente que ela não poderia ser considerada um referendo, porque não é um procedimento conduzido pelos órgãos do poder político, mas por uma associação privada. Também isto não me parece exacto, porquanto pode haver referendos realizados por outras entidades que não os órgãos do poder político, sejam entidades meramente administrativas, sejam mesmo entidades privadas (v. infra, 1.2.).

Seja qual for, porém, a espécie de referendo considerada, ele tem por objectivo apurar com rigor a vontade maioritária do corpo eleitoral da entidade no seio da qual é realizado (Estado, região, município, universidade, associação, condomínio, etc.) acerca de determinada questão ou questões, sendo, por isso, conduzido pelos órgãos dirigentes dessa entidade (Governo/Parlamento/Chefe de Estado, Conselho de Gestão, Direcção, etc.) mediante um procedimento adequado e previamente regulado.

Diferentemente, uma sondagem visa apurar as opiniões existentes numa população ou segmento populacional acerca de certa questão ou questões através da recolha de respostas junto de uma amostra dessa população ou segmento populacional e da sua posterior extrapolação dentro de um intervalo de confiança. Pode ser conduzida por qualquer entidade e por qualquer processo, salvo disposição legal em contrário e sem prejuízo de, como é óbvio, deles depender a sua fiabilidade.

 

[…]

 

  1. 3. Ilegalidade, ineficácia jurídica e irrelevância jurídica

 

Conforme já mencionado, Alexis Tam qualificou de “ilegal” e “inválido” o pretenso referendo planeado pelas três associações.

No meio das críticas que a sua qualificação de “legal” suscitou, houve quem procurasse deitar água na fervura, ora dizendo que Alexis Tam não tinha utilizado a palavra “ilegal” num sentido jurídico, ora aludindo à possibilidade de haver um erro de tradução do chinês para o português. Quanto a mim, rejeito esta “água”.

A palavra “ilegal”, com maior ou menor precisão técnica, refere-se sempre a uma ofensa à ordem jurídica, e nunca a um mero problema político ou moral. Tendo a palavra sido pronunciada pelo porta-voz do Chefe do Executivo e, ainda por cima, numa declaração proferida por iniciativa própria, e não em resposta a uma pergunta colocada por um jornalista, é de presumir que a sua escolha tenha sido bem ponderada. […]

“Ilegal” significa contrário à lei. E o que significa ser contrário à lei? Veremos isso mais à frente (infra, 1.4.).

Agora, convém distinguir a ilegalidade de outros conceitos que o assunto em análise traz à colação: a irrelevância jurídica e a ineficácia jurídica.

[…]

Aplicando este raciocínio à sondagem prevista pelas três associações, poderemos então dizer que ela se traduz numa acção juridicamente irrelevante, mas desde que estejamos a empregar o conceito de irrelevância jurídica no seu sentido mais amplo: aparentemente, a ordem jurídica não lhe concede qualquer relevância, pois não lhe atribui qualquer consequência, mas na verdade legitima-a implicitamente como modo de exercício da liberdade, mais concretamente da liberdade de expressão (v. infra, 2.).

[…]

De todo o exposto podemos concluir que a famigerada sondagem não é ilegal, mas apenas juridicamente irrelevante ou ineficaz, segundo o sentido amplo de irrelevância jurídica e de ineficácia jurídica. Não sendo ilegal nem juridicamente irrelevante segundo o sentido restrito de irrelevância jurídica, então é legal. É tão legal como comer, beber e dormir!

 

  1. 4. Ilegalidade e falta de base legal

 

Vejamos agora com maior precisão o que significa uma conduta ser ilegal, isto é, contrária à lei.

Quando falamos de um particular, isto é, de uma pessoa singular, de uma pessoa colectiva privada ou de uma entidade colectiva privada sem personalidade jurídica, só podemos qualificar a sua conduta de ilegal se ela estiver proibida por lei; se a lei nada disser sobre ela ou se, fazendo-lhe alusão, não a declarar permitida nem proibida, ela considerar-se-á permitida. Nisto se traduz o princípio da liberdade: poder-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Recapitulando: aos particulares, tudo o que a lei não proíbe considera-se permitido.

[…]

Ao invés, quando nos referimos a uma entidade pública, isto é, a um órgão, serviço ou agente de uma pessoa colectiva pública, devemos qualificar de ilegal qualquer conduta que não seja permitida por lei, pelo menos quando essa conduta se traduza no exercício de poderes de autoridade (quando não se traduza no exercício de poderes de autoridade, nomeadamente quando consista na prática de actos jurídicos de direito privado, a questão é mais complexa). Se a lei nada disser sobre ela ou se, fazendo-lhe alusão, não dispuser no sentido da sua permissão, ela considerar-se-á absolutamente proibida. […]

[…]

 

  1. Admissibilidade jurídica de referendos não-oficiais e sondagens

 

As distinções conceptuais precedentemente apresentadas já nos permitem concluir, sem necessidade de fundamentação adicional, que os referendos não-oficiais e as sondagens são genericamente admitidos pela ordem jurídica de Macau.

Traduzindo-se em actos praticados por particulares, os ditos referendos não-oficiais e sondagens consideram-se permitidos desde que não sejam proibidos por lei. Como realmente não há lei que os proíba – nem, em termos mais amplos, lei que os regule –, eles consideram-se, então, permitidos. Até aqui, estou simplesmente a valer-me do princípio geral da liberdade (v. supra, 1.4.).

Além de deverem ser considerados permitidos por não serem proibidos, devem sê-lo outrossim porque se encontram abrangidos pelo âmbito de protecção normativa (Tatbestand) da liberdade de expressão. Este direito fundamental, além de se achar fugazmente mencionado no artigo 27.º da LB, encontra-se igualmente consagrado, e aqui razoavelmente densificado, no artigo 19.º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o qual vigora e se aplica em Macau nos termos do artigo 40.º da própria LB, que dele faz uma recepção material e o sobrepõe às leis ordinárias de Macau. Eis, então, o que reza o artigo 19.º/2 do PIDCP:

 

“Toda e qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias de toda a espécie, sem consideração de fronteiras, sob forma oral ou escrita, impressa ou artística, ou por qualquer outro meio à sua escolha”.

 

Através da prevista sondagem, as associações promotoras visam precisamente isto: procurar e receber informações sobre as opiniões que os residentes de Macau têm acerca do sistema político e do desempenho e recondução do actual Chefe do Executivo, bem como expandir essas informações. Para tal utilizarão, em particular, meios impressos e informáticos. Tudo isto está perfeitamente enquadrado no âmbito da liberdade de expressão.

Acrescente-se que a liberdade de expressão está igualmente protegida pelo ponto V do Anexo I à Declaração Conjunta Luso-Chinesa.

Os referendos organizados no interior de uma associação privada, destinados a consultar os respectivos sócios, podem ser encarados também como um modo de exercício da liberdade de associação. A liberdade de associação, iluminada pelo princípio mais geral da autonomia privada, abrange a faculdade de os sócios regularem, através dos respectivos estatutos, a organização e o funcionamento da associação, incluindo os processos de tomada de decisão. No uso desta faculdade, eles podem inscrever nos seus estatutos a possibilidade ou mesmo a obrigatoriedade de recurso a referendo para tomada de decisões em certas matérias.

Por tudo isto, considero que as sondagens e os referendos não-oficiais, não tendo embora base ou fundamento legal – nem precisando de os ter –, têm, todavia, amparo ou resguardo legal.

 

* Jurista
Este texto foi originalmente publicado no portal “O Direito Online”, a 22 de Julho. A versão completa pode ser lida em www.odireito.com.mo.

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